違約金和損失賠償金

違約金和損失賠償金，隨着現在教育的普及程度，法律的知識層面是比較的深入人心，是越來越多的越來越多的人知法懂法守法，還學會利用法律知識保護自己。以下分違約金和損失賠償金。

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一、違約金能與損失賠償能不能並用

(一)無約定違約金時

如當事人未約定違約金，則可主張損失賠償。在此情況下，因爲不存在違約金，所以不存在約定違約金和損失賠償並用的問題。

(二)約定違約金低於造成的損失時

根據法律規定，約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。也就是說，在此種情況下，不能在主張違約金的同時主張損失賠償，而是隻能請求增加違約金。

對此，法律明確規定：“當事人依照合同法第一百一十四條第二款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額爲限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持”。

(三)違約金高於造成的損失時

此種情況又可分爲兩種不同情況：

1、約定違約金稍微高於造成的損失時

由《最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第二十八條可以推斷：在此情況下，當事人可主張違約金，但不能同時主張違約金和損失賠償。

2、約定違約金過分高於造成的損失時

根據法律的規定，約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。關於此款所述之“過分高於造成的損失”，法律規定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定爲合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’”。

同樣可根據《最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》第二十八條推斷：在此情況下，當事人可主張違約金，但不能同時主張違約金和損失賠償。

二、合同違約金應該怎麼支付

(一)違約金的支付應體現合理性。

違約金應如何支付?當事人可以依法請求仲裁機構或者法院予以適當增、減，從而保證支付違約金額同違約所造成的損失相符合，以體現違約補救的合理性。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。

(二)違約金的計算辦法及支付期限應明確約定。

爲了避免在違約金交付問題上發生爭議，合同當事人還應在合同的違約條款中，明確約定違約金的計算辦法、支付期限及遲交時利息的計算辦法等。

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違約金與賠償損失

一、合同解除的條件

合同解除制度設置的目的在於，因一方當事人的根本違約致合同履行利益不能實現，對方當事人爲了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經濟損失而採取的一種補救措施，即享有解除權的當事人採取的一種自救措施，目的在於防止損失擴大，維護自身利益。

也有專家學者認爲，不能簡單地認爲是給予受害人一種解除合同的`機會，確立根本違約制度的重要意義，主要不在於使債權人在對方違約的情況下獲得解除合同的機會。

是通過根本違約制度，防止一方當事人在對方違約後，濫用解除合同的權利。筆者認爲，設立解除合同這一制度重在給守約方的救濟權，限制權利濫用是次位的，只有先賦予了權利才談得上限制權利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關係。

合同解除中應注意的幾個問題。

（1）、合同解除一般只適用於單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較複雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權的行使要視具體情況而定。

（2）、從自我保護意義來講，並不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不採取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權的行使要符合正當目的。

（3）、從交易成本角度來分析，合同解除意味着交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，並給市場交易秩序和安全帶來衝擊和破壞。

（4）、一般來說，合同的目的是與合同的主要義務聯繫在一起的，違反主要義務將使合同目的難以達到，而單純違反依誠實信用原則所產生的附隨義務，一般不會導致合同目的喪失，不能據此解除合同。

（5）、不適當履行與合同解除。不適當履行是指債務人交付的貨物不符合合同規定的質量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵並不嚴重，一般要求採取降價和修補辦法予以補救，而並不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權利，實際上使他獲得修補瑕疵的機會，從而避免合同被解除。

二、解除合同權力主體爲守約一方的當事人，法院無權行使

合同解除權屬私力救濟權，由債權人單方作出意思表示即可。但實踐中，我就常常碰到當事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，並作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規定。法院爲什麼要這樣做？

不外乎有兩個理由：一是認爲將合同解除的主張通知對方當事人不是起訴的前置程序，故解除權人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認爲合同解除權的行使如果僅由權利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導致合同解除權的濫用，不利於合同的穩定。

筆者認爲上述觀點錯誤在於沒有正確理解合同解除權的性質，合同解除權的性質屬形成權，不是請求權。根據形成權的法律特徵，在通常情況下，形成權以單方意思表示方式行使；也就是說，實現形成權既不需要向法院提出請求，也不需要進行強制執行，所以行使形成權不需要法院的裁判。

也有例外的情況，形成權只能通過司法途徑來行使，此類形成權又稱爲形成訴權，它主要出現在親屬法和公司法中，如婚姻關係的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等。爲了防止當事人濫用合同解除權，法律賦於對方當事人有異議權

可訴求仲裁機構或法院要求確認合同解除無效，表現爲確認之訴，其本質是被解除人的異議權通過司法途徑，由法院代表國家對對方當事人的行爲作出否認。一般而言，主張解除的當事人不必向法院或仲裁機構提起確認之訴，但主張解除的當事人必須將解除合同的通知送達對方當事人控制的地方。通知應採用書面的形式。

審判中須注意的是：

（1）、只有守約方纔享有解除權，違約一方不享有解除權。但有些法院在審理中只審查瞭解除合同的相關法律文書是否齊備，對誰享有解除權沒有審查，導致二審再審改判的情況也不少。

（2）、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應根據催告履行的內容，對方的履行能力，商業交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機構或法院確認解除合同無效的，應當支持。

目前法律未作出明確規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間爲3個月；其它合同的法定催告期間尚無類似規定，可參照上述規定的期間辦理。

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一、損害賠償和懲罰性違約金可以一起要嗎?

可以一起要，懲罰性違約金於違約時，債務人除須支付違約金外，其他因債之關係所應負的一切責任，均不因之而受影響。債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或者不履行所生之損害賠償。

根據等價交換原則，任何民事主體一旦造成他人損害都必須以同等的財產予以賠償。因此，一方違約後，必須賠償對方因此所遭受的全部損失。民事責任包括違約責任以補償爲其首要的、基本的功能，懲罰是其例外的、補充性的功能。故如法律無特別規定，法定損害賠償金原則上應爲補償性法定損害賠償金。

二、法院在衡量違約金數額時考慮哪些因素?

當事人主張約定的違約金過高於請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失爲基礎，兼顧合同的履行情況，當事人的過錯程度，以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認爲《民法典》第五百八十五條2款規定的過‘過分高於造成的損失’”，綜合衡量以下多種因素予以調整：

1、“違約所造成的損失”爲衡量違約金是否過高的最基礎、最重要的標準，該因素要求人民法院應當查明違約所造成的損失;

2、應考慮合同的履行程度，我國《民法典》對此雖未明確，但可以認爲《民法典》第五百八十五條第2款所包含的該種因素，顯然，幾近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約所造成的結果有較大區別;

3、應考慮當事人的過錯程度。違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。《民法典》分則以諸多單行法規特別規定違約責任過錯責任的場合，無疑應當將過錯作爲違約金成立的要件。

在違約金過高的場合，由於懲罰性違約金的目的在於給債務人心理上製造壓力，促使其積極改造債務，在債務不履行的場合，表現爲對過錯的懲罰，因此債務人的過錯自應成爲懲罰性違約金的要件。

損害賠償與懲罰性違約金的認定情況是不同的，對於違約金而言，是屬於一方違約的賠償，只有存在違約的行爲就可以要求違約金賠償，但涉及損害賠償還需要對造成的損失進行認定，不同情況下造成的損失也是不同的，可以協商處理。